Yüklenicilere iş eksiliği sebebiyle ödenen tutar için KDV hesaplanıp hesaplanmayacağı
Son dönemlerde sosyal medyada en çok konuşulan konulardan birisi, taşeron işçilerin kadroya geçirilmesi sebebiyle feshedilen sözleşmeler için ödenen tazminatlardan Katma Değer Vergisi (KDV) hesaplanıp hesaplanmayacağıdır. İhale mevzuatından az da olsa anlayan birisi olarak konuyla ilgili biz de fikrimizi beyan etme gereksinimi duyduk.
Çoğu idare konuyla ilgili Emniyet Genel Müdürlüğünün yazdığı bir yazıyı referans tutularak tazminat ödemeleri için KDV hesaplatmaktadır. Bu Genel Müdürlüğün 03.04.2018 tarihli görüş yazısında;
“Sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım sözleşmeleri bahse konu geçiş işleminin yapıldığı tarih itibariyle feshedilmiş sayılacağından, tazminat ödemeleri yapılırken Maliye Bakanlığının ilgi (a) yazısı ile “yüklenici firmalardan sözleşme bedelinin %80’i ile gerçekleşen ihale bedeli arasındaki farkın % 5’i tutarındaki bedele ilişkin düzenlenecek faturalarda KDV hesaplanması ayrıca KDV Genel Tebliğinin I/C-2.1.KDV’de Tevkifat Uygulaması başlıklı hükmünde ihale türüne uygun oranda KDV tevkifatı yapılması gerektiği hükmü bildirildiğinden birimlerimizin görüş doğrultusunda hareket etmesi gerektiği değerlendirilmektedir”
açıklamaları yapılmış ve bu açıklamalara ilgi (a) olarak Gelir İdaresi Başkanlığının 27.10.2015 tarih ve 102400 sayılı görüş yazısı dayanak gösterilmiştir.
Konuya ilgi duyan herkes Emniyet Genel Müdürlüğünün yazısına odaklanmışken “Acaba ilgi tutulan Gelir İdaresi Başkanlığı görüş yazısında nasıl bir değerlendirme yapılmıştır” kısmı, belki bu görüş yazısına ulaşamamaktan, belki de “Ben çıkarılan taşa bakarım, kuyuya taşı kimin attığıyla ilgilenmem” bakış açısıyla es geçilmiştir.
Sitemiz bu görüş yazısına binbir güçlükle de olsa ulaşmıştır. Gelir İdaresi Başkanlığı görüş yazısında;
“İlgide kayıtlı yazınızda; Kırıkkale Polis Meslek Yüksekokulu Müdürlüğünde eğitim gören öğrencilerin yemek ihtiyacını karşılamak üzere Hazır Yemek Alımı ve Sonrası Hizmetlerin Yürütülmesi İşi’nin ihale edildiği, Okulun öğrenci planlamasında değişiklik olması nedeniyle işin ihale bedelinin %80’inin daha altında olan bir bedelle tamamlandığı, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesi uyarınca iş eksilişi olması nedeniyle yüklenicinin yapmış olduğu gerçek giderleri ile yüklenici karına karşılık sözleşme bedelinin %80’i ile yapılan iş tutarı arasındaki farkın %5’i tutarında yükleniciye yapılacak ödemenin KDV’ye tabi olup olmadığı ile tevkifat uygulanıp uygulanmayacağı sorulmaktadır.
3065 sayılı Katma Değer Vergisi (KDV) Kanununun;
1/1 inci maddesinde; Türkiye’de ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyetleri çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetlerin KDV’ye tabi olduğu,
20 nci maddesinde, teslim ve hizmet işlemlerinde matrahın bu işlemlerin karşılığını teşkil eden bedel olduğu, bedel deyimininse malı teslim alan veya kendisine hizmet yapılan veyahut bunlar adına hareket edenlerden bu işlemler karşılığında her ne suretle olursa olsun alınan veya bunlarca borçlanılan para, mal ve diğer suretlerde sağlanan ve para ile temsil edilebilen menfaat, hizmet ve değerler toplamını ifade ettiği,
24/c maddesinde, vade farkı, fiyat farkı, faiz, prim gib çeşitli gelirler ile servis ve benzer adlar altında sağlanan her türlü menfaat, hizmet ve değerlerin KDV matrahına dahil olduğu,
Hüküm altına alınmıştır.
… Bu hükümlere göre; Kırıkkale Polis Meslek Yüksekokulunun öğrenci planlamasındaki değişiklikten kaynaklanan iş eksilişi nedeniyle, 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanununun 24 üncğ maddesi uyarınca yükleniciye ödenecek gerçek giderler ile yüklenici karına karşılık sözleşme bedelinin yüzde 80 i ile gerçekleşen ihale bedeli arasındaki farkın yüzde 5 i tutarındaki bedele ilişkin düzenlenecek faturalarda KDV hesaplanması ayrıca KDV Genel Uygulama Tebliğinin (I/C-2.1.3.2.4.) bölümü uyarınca (5/10) oranında KDV tevkifatı uygulanması gerekmektedir.”
açıklamalarına yer verilmiştir. Bu yazıdan da görüleceği üzerine aslında konuyla ilgili hiçbir açıklama yapılmamış, 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesine göre iş eksilişi kapsamında ödenen tutarın niteliği üzerinde hiç durulmamış, sayın Editörümüz Mustafa EDE’nin deyimiyle kopy pays (copy paste – kopyala yapıştır) kullanmak suretiyle bir görüş verilmiştir.
Dolayısıyla, iş eksilişi kapsamında ödenen bu yüzde beşlik kısmın niteliğinin ortaya konulması gerekmektedir.
“Tazminat” kelimesinin google hazretlerindeki anlamı zarar karşılığı ödenen paradır. 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinde de aslında tam olarak zararın karşılanması amacına dönük bir düzenleme yapmıştır. Şöyle ki, istekli ihaleye girerken işin tamamını esas almakta, kar oranını buna göre belirlemekte, işi aldıktan sonra da işin tamamını düşünerek masraflar yapmaktadır. İşin ortasında; “Bu kadar iş bana yeter al şu işin yarı parasını” dediğiniz zaman bu durum hakkaniyetle bağdaşmaz.
Konuyu dramatize etmek için ihale mevzuatına uygun olmayan bir örnek vererek konuyu açıklamaya çalışalım. Bir nakliye işi için taşımacı ile 100 TL bedelle anlaştığınızı varsayalım. Taşımacı beş kişi ile taşıma faaliyetini gerçekleştirecek olsun. Eşyalarınızın yarısını yükledikten sonra “Param yetmiyor eşyalarımın yarısını taşıyın 50 TL vereyim” demek ne kadar anlamlıysa, devletinde anlaştığı işin yarısını yaptırıp yarı parasını vermesi o kadar anlamlı olacaktır.
Kısaca, 4735 sayılı Kanuna göre ödenen para yaptırılan işin karşılığında değil, yaptırılmayan işin karşılığıdır. Bu ödemenin de hangi arama motoruna yazarsanız yazın adı “tazminat”tır. Görüşü elen alan Gelir İdaresi Başkanlığının ödemenin niteliğini irdelememesi ve ödemeyi vade farkı, fiyat farkı, faiz, prim gibi görmesi bu açıdan çok da hukuki olmamıştır.
Katma Değer Vergisi uygulamasında genel kabul tazminat ödemelerinden KDV alınmayacağı yönündedir. Çünkü ortada tazminat karşılığı herhangi bir mal veya hizmet teslimi yoktur. Bu düşüncemizi desteklemek üzere biz de Emniyet Genel Müdürlüğü gibi bir ilgi görüş yazısını dayanak tutalım ki, düşüncelerimiz daha çok kabul görsün.
Muğla Vergi Dairesi Başkanlığı tarafından verilen 01.11.2011 tarih ve …111 sayılı görüş yazısında;
“… otelin erken tahliye edilmesinden doğan zararlarınıza ait tazminat bedelinin KDV ye tabi tutulup tutulmayacağı konusunda Başkanlığımız görüşü talep edilmektedir.
… Ancak, anlaşmaların iptal edilmesi nedeniyle … yapılan ödemelerin karşılığı olarak tahsil edilen tutarlar ile erken tahliyeden dolayı tahsil edilen tutarlar, herhangi bir teslim veya hizmetin karşılığını teşkil etmediğinden bu tutarlar üzerinden KDV hesaplanmasına gerek bulunmamaktadır.”
açıklamaları yapılmıştır.
Bu görüşte konunun kapsayıcı bir şekilde ele alındığı düşünülmektedir. Çünkü bizi desteklemektedirJ Ayrıca, ödenilen paranın niteliği incelenmiş ve tazminat niteliğinde bulunan ödemeler ayıklanarak bunlar için KDV hesaplanmaması gerektiği belirtilmiştir.
Artık vurucu son darbemizi yapalım. Emniyet Genel Müdürlüğünün ilgi tuttuğu Gelir İdaresi Başkanlığının görüşünde (ki bu görüşe katılmıyoruz) esas alınan hukuki dayanak ile taşeronlara iş eksilişi kapsamında ödenen tazminatların hukuki dayanakları farklıdır. Görüş, 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesine istinaden verilmiş olup, taşeronlar için yüklenicilere ödenecek tutar ise 375 sayılı KHK’nin geçici 23 ncı maddesinin yedinci fıkrasına göre yapılmaktadır. Yani annesindeki özelliklere bakıp kızı yorumlanmaktadır. Her iki maddeye noktası ve virgülüne dokunmadan aşağıda yer verilmiştir:
4735 sayılı Kanunun 24 ncü maddesi:
“Sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.”
375 sayılı KHK’nin geçici 23 ncı maddesinin yedinci fıkrası:
“Sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım sözleşmeleri, birinci fıkrada öngörülen geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla feshedilmiş sayılır. Feshedilmiş sayılan sözleşmelerden, sadece yapılan işin tutarı her türlü fiyat farkı hariç sözleşme bedelinin %80’ini aşmayanlar için yükleniciye, sözleşmenin yürütülmesine ilişkin her türlü zarara karşılık her türlü fiyat farkı hariç sözleşme bedelinin %80’i ile yapılan işin tutarı arasındaki bedel farkının %5’i fesih tarihindeki fiyatlar dikkate alınarak sözleşmeyi yürüten idare tarafından, yapmış olduğu vergi, resim, harç ve paylar dahil olmak üzere tüm giderler ve mahrum kaldığı kâr karşılığı olmak üzere tazminat olarak ödenir ve başkaca bir ödeme yapılmaz. Yüklenici başka bir hak talebinde bulunamaz.”
Her ne kadar iki yasal düzenlemeye göre yapılacak ödeme aynı şekilde hesaplansa da 4735 sayılı Kanunda bu ödeme tazminat olarak nitelendirilmemiş, ancak 375 sayılı KHK’de bu ödeme açıkça “tazminat ödemesi” olarak isimlendirilmiştir.
Sonuç itibariyle, taşeronlardan dolayı yüklenicilere ödenecek tutar tazminat olup bu ödemeler için KDV hesaplanmaması gerekmektedir. 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi dayanak tutularak verilen görüşe göre 375 sayılı KHK’nin geçici 23 üncü maddesi yorumlanamaz. Kanunda öngörülmediği halde fazladan ödeme yapmak kamu zararına sebep olacağından ilgililerin uygulamalarını bir daha düşünmelerini öneririz.
Bu görüşlerimiz için yemin etsek de bize inanmayacak idareler için, 375 sayılı KHK’nin geçici 23 üncü maddesi dayanak tutularak Gelir İdaresi Başkanlığından alınacak görüşe göre işlem yapmalarını tavsiye ederiz.
