Kamu İhale Kanununun 21/b maddesinin yanlış yorumlanması
Bilindiği üzere 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun pazarlık usulünü düzenleyen 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi hükmüne göre, “Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hallerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması” halinde pazarlık usulü ile ihale yapılabilecektir.
Kamu İhale Kanununda temel ihale usulleri olarak açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü sayılmış olup, pazarlık usulü istisnai bir ihale usulü olarak öngörülmüştür. Bu istisnai usulün uygulanabilmesi için ise Kanunda bir takım haller belirlenmiştir. 21 inci maddenin (b) bendi de bu istisnai hallerden bir tanesidir. Uygulamalara bakıldığında kamu kurumlarının 21 inci maddenin (b) bendini kendileri için bir kurtuluş reçetesi olarak görmekte ve neredeyse tüm ihalelerini bu kapsamda yapma gayreti içerisine girmektedir.
21/b bendini incelediğimizde kanun koyucu burada iki ayrı durumu düzenlemiştir. Birinci durum; “doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen haller…” ikinci durum ise “idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması…” halidir. Birinci durumda pazarlık usulünün hangi şartlarda uygulanacağı tek tek sayıldığı için bu yönde yapılacak ihalede bir sıkıntı yaşanmamaktadır. Ancak ikinci durumda ise bir netlik olmadığı için uygulamada çok ciddi sıkıntılar yaşanmakta, bu bent suistimal edilebilmektedir. Bent kapsamında idare tarafından öngörülemeyen durumlar açıkça belirtmediği için yanlış yorumlar ve uygulamalara sebebiyet vermektedir. İdarelerin, çoğu zaman kendi planlama ve zamanlama hatalarını bu bent kapsamında değerlendirerek, pazarlık usulünü kullanması maddenin ruhuna aykırılık teşkil etmektedir.
21/b maddesine göre ihaleler yapılırken, mutlak suretle öngörülemeyen durumlar açıkça belirtmeli, öne sürülen gerekçeler de kabul edilebilir nitelikte olmalıdır. Aksi takdirde olası bir teftiş ve denetimde idare açısından izahatı mümkün olmayan sonuçlar doğurabilir. Örneklendirmek gerekirsek kış mevsimi nedeniyle kamu kurumuna alınacak olan kömür ihalesini bu bent kapsamında yapmak maddenin ruhuna aykırılık teşkil etmektedir. Çünkü bu öngörülemeyen bir durum değildir. Burada idarenin zamanlama, planlama ve organizasyon hatası bulunmaktadır.
Konuyla ilgili, Kamu İhale Kurulunun vermiş olduğu kararlarda; öngörülemeyen olay kavramının açıklığa kavuşturulması gerektiği üzerinde durulmuş ve bir durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 21/b maddesi açısından idarece öngörülemeyen olay içerisine girebilmesi için öngörülemeyen olayın ihale yapılmasını gerektiren durumdan önce idare tarafından “öngörülemez”, “olağan dışı” nitelikte ve “idarenin iradesinden bağımsız” olması gerektiği belirtilmiştir. Kısacası öngörülemeyen olayın idarenin kusurundan kaynaklanmaması gerektiği hususu vurgulanmıştır.
Sonuç olarak; 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, ihaleye çıkılabilmesi için;
- İdarelerin kusurundan kaynaklanan bir durumun olmaması
- Ortaya çıkan olayın; ihale yapılmasını gerektiren durumdan önce idare tarafından “öngörülemez”, “olağan dışı”, “anormal” nitelikte ve “idarenin iradesinden bağımsız” olması
Gerekmektedir.
Ayrıca şu hususu belirtmekte fayda vardır. Süreklilik arz eden mal ve hizmet alımlarına ilişkin ihale sürecinin idareden kaynaklanmayan sebeplerle uzaması halinde, ihale sonuçlanıncaya kadar geçecek süre içindeki ihtiyaçlar 21/b bendi kapsamında temin edilebilir. Burada idarenin ihale yapma süreci içerisindeki ihtiyaçlarının teminine yönelik öngörülemeyen bir olay mevcuttur.
