SORU

Limited şirket olarak faaliyet göstermekteyiz. Ticaret Kanunumuz şirketlerde faaliyet serbestliği ilkesini öngörmüştür. Buna rağmen, ihale konusu alımın şirketin faaliyet konusu içerisinde yer almadığı gerekçesiyle ihale dışı bırakıldık. İdarece yapılan işlem doğru mudur?

KONUYA İLİŞKİN MEVZUAT

Örnek Kamu İhale Kurulu Kararı:

22.08.2017 tarih ve 2017/UH.III-2301 no’lu KİK Kararı:

“… 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125’inci maddesinde “

(1) Ticaret şirketleri tüzel kişiliği haizdir.
(2) Ticaret şirketleri, Türk Medenî Kanununun 48 inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır.”

hükmü bulunmaktadır.

Söz konusu maddenin gerekçesinde, bu madde ile 6762 sayılı Kanun’un 137’nci maddesinde öngörülmüş bulunan ve tüm ticaret şirketleri için geçerli olan ultra vires ilkesinin kaldırıldığı, ticaret şirketlerinin Türk Medeni Kanunu’nun 48’inci maddesi çerçevesinde haklardan yararlanabilecekleri ve borçlar üstlenebilecekleri ifade edilmiştir.

Ticaret şirketlerinin ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet alanlarında da haklardan yararlanıp, borçları üstlenebilmeleri bakımından Türk Ticaret Kanunu’nda herhangi bir engelin kalmadığı anlaşılmaktadır. Ancak Türk Ticaret Kanunu’na göre özel kanun niteliği taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “istekli olabilecek”, “ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” olarak tanımlanmıştır.

4734 sayılı Kanun’da yer alan anılan mevzuat hükmü gereğince, istekli olabilecek sıfatını kazanmak için dahi ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği hususu dikkate alındığında, ihaleye teklif vermek isteyen kişi ya da kuruluşların öncelikle bu şartı sağlamaları gerekmektedir…”

EDİTÖR YORUMU

Genel düzenleme olan Türk Ticaret Kanununa göre şirketler, yazılı işletme konuları dışında da faaliyet gösterebilmekte, faaliyet konusu dışında yapılan işlemler şirketleri bağlamaktadır.

Özel düzenleme olan Kamu İhale Kanununa göre, ihaleye teklif vereceklerin, ihale konusu hususun şirketin faaliyet alanı içerisinde bulunduğunu şirket tüzüğü, ticaret sicil gazetesi gibi yazılı metinlerle ispatlaması gerekmektedir.

İhale Kanununun Türk Ticaret Kanununa göre özel bir düzenleme olması ve hukuk literatürüne göre de öncelikle özel düzenlemen uygulanması gerekliliği karşısında, Şirketinizin ihale dışı bırakması işlemi yasal düzenlemelere uygundur.