SORU
Sürekli veya aralıklı olarak 1 yıldan fazla çalışan personelin kıdem tazminatlarını alt işveren (şirket) yerine Kamu idareleri ödeyecektir.
Ancak; Kamu ihale mevzuatında teklif bedelleri, “Sözleşme ve Genel Giderler” kapsamında (noter masrafı, amortisman, kıdem ve ihbar tazminatları, giyim giderleri, yaka kartı vb.) bileşen olarak kabul edilip oluşturulacaktır.” şeklindedir.
Bir iş ile ilgili olarak yapılan sözleşme süreleri 1 yıldan az olacak şekilde “5 aylık bir sözleşme” 2 ay boşluk ve daha sonra “10 aylık bir sözleşme” imzalanmıştır.
iki sözleşme kapsamında çalışan ve 1 yıllık süreyi dolduran personellerin kıdem tazminatı hesaplayıp ödememiz gerekiyor ise daha sonraki aşamada ilgili firmaya alacak davası açmamız gerekecek mi?
KONUYA İLİŞKİN MEVZUAT DÜZENLEMELERİ
4857 Sayılı İş Kanunun “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112 nci maddesinde: “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır.
(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/8 md.) 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;
a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,
b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.” denilmektedir.
(1475 S Mülga İş K/14.md. yürürlükte) İşçilerin kıdemleri, hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler gözönüne alınarak hesaplanır. İşyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanır.
Her ne kadar 4857 sayılı İş Kanunun 2. maddesine 8. ve 9. maddelerin eklenmesi suretiyle kamu ihale mevzuatı çerçevesinde hizmet alımı yoluyla işçi çalıştıran kamu kurumlarının asıl işveren olarak nitelenmesinin önüne geçilmeye çalışılmışsa da Yargıtay tarafından özel sektör işverenleri ile kamu işverenleri arasındaki böyle bir farkın kabul edilemeyeceği belirtilerek kamu işverenleri asıl işveren, hizmet satın alınan firmalar ise alt işveren olarak nitelenerek hizmet satın alan firmaların işçilerinin alacaklarından kamu işverenleri ile hizmet satın alınan firmaların da birlikte sorumlu oldukları kabul edilmiştir (Yargıtay 9. H. D. , 04.03.2011 gün, 2010/49665 E. , 2011/5998 K. sayılı karar, www. kazanci.com).
Nitekim Yüksek Mahkeme bir kararında Yargıtay 9. H. D. , Esas No. 2009/17866 Karar No. 2011/17317 Tarihi: 09.06.2011 (http:// www.calismatoplum.org/sayi33/abc/8-33.pdf); “… Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukuki sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri alt işverenler arasında 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulünü gerektirir. Devralan işverenin devam eden hizmet akitlerini devraldığı 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesinde açıklanmıştır. Alt işverenlerin aralarında herhangi bir hukuki işleme bağlı olmaksızın değişmesini işyeri devri olarak kabul etmediğimiz taktirde her bir alt işverenin kendi dönemiyle ilgili olarak işçilik haklarından sorumluğu söz konusu olacağından ve asıl işverenin sorumluluğu yasa gereği alt işverenin sorumluluğunu aşamayacağından hak kaybına neden olabilecektir. Örneğin işyerinde periyodik olarak 11 ay 29 gün sürelerle işçi çalıştıran alt işverenler yönünden hiçbir zaman kıdem tazminatı ile izin ücreti ödeme yükümlülüğü doğmaz ve buna rağmen asıl işverenin tüm süreye göre bu işçilik haklarından sorumluluğu gündeme gelir. Oysa asıl işverenin sorumluluğunun alt işveren veya işverenlerin sorumluluğunu aşması düşünülemez. 1475 sayılı Yasanın 14/2. maddesi hükmü, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesinde belirtilen işyeri devrini de içine alan daha geniş bir düzenleme olarak değerlendirilebilir. Gerçekten maddede işyerlerini devir veya intikalinden söz edildikten sonra “…yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli…” denilmek suretiyle uygulama alanı 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesine göre daha geniş biçimde çizilmiştir. O halde kıdem tazminatı açısından asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan alt işveren ile daha sonra aynı işi alan alt işveren arasında hukuki veya fiili bir bağlantı olsun ya da olmasın kıdem tazminatı açısından önceki işverenin devir tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu, son alt işverenin ise tüm dönemden sorumluluğu kabul edilmelidir. “ şeklinde karar vermiştir.
EDİTÖR YORUMU
Aynı işverene bağlı 5 aylık çalışma sonrası boşluk verilerek tekrar 10 aylık çalışmada, işçi kıdem tazminatını hak edecektir. Burada iki ayrı iş sözleşmesi yoktur. İşçi ile işveren arasında iş sözleşmesi vardır. 4734 Sayılı KİK iki ayrı ihale sözleşmesi ile karıştırılmamalıdır.
