SORU
Doğrudan temin ile tedarik edilecek bir mal/hizmet için kişi/firmadan alınan “yazılı teklif” kişiyi bağlar mı? Yazılı olarak taahhüt ettiği malı veya hizmeti idareye teslim etmeye mecbur mudur? Taahhüdünden imtina ederse yerine getirmesine zorlayıcı bir yasal bir dayanak var mıdır?
KONUYA İLİŞKİN DÜZENLEMELER
4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun (KİK) “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde: “Doğrudan temin: Bu Kanunda belirtilen hallerde ihtiyaçların, idare tarafından davet edilen isteklilerle teknik şartların ve fiyatın görüşülerek doğrudan temin edilebildiği usulü, ” şeklinde tanımlanmıştır.
KİK’in “Doğrudan Temin” başlıklı 22 nci maddesi -(c) bendi hariç- sözleşme düzenlenmesini de zorunlu tutmamıştır (22/c: Mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanması için zorunlu olan mal ve hizmetlerin, asıl sözleşmeye dayalı olarak düzenlenecek ve toplam süreleri üç yılı geçmeyecek sözleşmelerle ilk alım yapılan gerçek veya tüzel kişiden alınması.).
6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun (TBK),
1 inci maddesinde: “Sözleşme, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulur. İrade açıklaması, açık veya örtülü olabilir.”
5 inci maddesinde: “Kabul için süre belirlenmeksizin hazır olmayan bir kişiye yapılan öneri, zamanında ve usulüne uygun olarak gönderilmiş bir yanıtın ulaşmasının beklenebileceği ana kadar, önereni bağlar.”
8 inci maddesinde: “Öneren, önerisi ile bağlı olmama hakkının saklı olduğunu açıkça belirtirse veya işin özelliğinden ya da durumun gereğinden bağlanma niyetinde olmadığı anlaşılırsa, önerisi kendisini bağlamaz.
Fiyatını göstererek mal sergilenmesi veya tarife, fiyat listesi ya da benzerlerinin gönderilmesi, aksi açıkça ve kolaylıkla anlaşılmadıkça öneri sayılır.”
11 inci maddesinde: “Hazır olmayanlar arasında kurulan sözleşmeler, kabulün gönderildiği andan başlayarak hüküm doğurur.”
12 nci maddesinde: “Sözleşmelerin geçerliliği, kanunda aksi öngörülmedikçe, hiçbir şekle bağlı değildir.” denilmektedir.
EDİTÖR YORUMU
Doğrudan temin; ihtiyaçların, idare tarafından davet edilen gerçek/tüzel kişilerle teknik şartların ve fiyatın görüşülerek doğrudan temin edilebildiği usuldür. Doğrudan temin bir ihale usulü niteliği taşımamakta olup, idarelerin özellik arz eden bir takım ihtiyaçlarının karşılanması için kamu ihale mevzuatında belirtilen gerekli koşulların oluşması durumunda, ilan yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın bu usule başvurulabilir. Ayrıca bu kapsamda yapılacak alımlarda ihale komisyonu kurma ve KİK’in 10’uncu maddesinde belirtilen yeterlik kurallarını arama zorunluluğu da bulunmamaktadır.
Doğrudan temin usulünde ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçlar temin edilebilmektedir. KİK’in “Doğrudan Temin” başlıklı 22 nci maddesi -(c) bendi hariç- sözleşme düzenlenmesini de zorunlu tutmamıştır. Doğrudan teminde yaklaşık maliyet tespit edilirken piyasa fiyat araştırması yapılabilmektedir. Piyasa fiyat araştırmasında idare tarafından davet edilen isteklilerden fiyat sorulmaktadır. Bu durum TBK’ye göre -öneri-; istekli tarafından verilen fiyat ise, TBK’ye göre -kabul- sayılmaktadır. TBK’ye göre, sözleşme, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulur. TBK’de, sözlü şekil mevcut değildir; yazılı şekil esastır, ancak yazılı sözleşmelerin şekil şartı yoktur. Doğrudan teminde sözleşme yazılı olarak kurulmuşsa, buna göre taahhüdün yerine getirilmesi istenebilir. Yazılı sözleşme kurulmamışsa, piyasa fiyat araştırma tutanağına fiyat belirtilmesinin (piyasa fiyat araştırma tutanağında taahhüt yapıldığına ilişkin bir açıklama yoktur) tarafları bağlayıcı olmadığı değerlendirilmektedir.
Doğrudan temininin ihale usulü olmadığı dikkate alındığında, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 25 inci maddesi ile sözleşmenin uygulanması sırasında ortaya çıkan “yasak fiil veya davranışlar” ile; aynı Kanunun 26 ncı maddesinde öngörülen müeyyidelerin doğrudan temin için uygulanması mümkün bulunmamaktadır. Dolayısıyla, verilen teklifine uymayan veya sözleşme konusu şeyi teslim etmeyen kişiler hakkında ihale mevzuatına göre uygulanacak bir müeyyide bulunmamaktadır. Ancak, Doğrudan temin usulüyle yapılan alımlarda ortaya çıkan 4734 sayılı Kanunun 17 nci ve 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışların Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil etmesi; bu fiil veya davranışlar için ceza sorumluluğuna ilişkin hükümlerin uygulanmasına engel teşkil etmez.
